Contratto di locazione commerciale

L’ansia di concludere un affare porta spesso a stipulare un contratto di locazione commerciale affidandosi alla modulistica standard o, ancor peggio, a un fac-simile reperito frettolosamente sul web.

Come in tutte le cose, se il destino è favorevole, ben venga anche una soluzione simile.

Tuttavia, se effettivamente il destino è favorevole potrebbe bastare anche una stretta di mano, senza sottoscrivere alcun contratto.

Stipulare un contratto vuol dire fissare anticipatamente delle regole e dei criteri per la composizione dei contrapposti interessi.

Per farlo, occorre necessariamente intraprendere delle trattative, a volte laboriose, finalizzate a regolare il rapporto locativo nella sua interezza.

I profili da approfondire sono molteplici e, senza la pretesa di essere esaustivi, possono riassumersi nei seguenti punti:

Di seguito, si passeranno sinteticamente in rassegna i profili oggetto delle trattative.

Indicazione delle Parti

Nel contratto di locazione commerciale, come in ogni altro contratto, è necessario innanzitutto indicare la generalità delle Parti.

Io suggerisco di specificare i seguenti dati:

  • Nome e COGNOME (il cognome è meglio scriverlo a caratteri maiuscoli, per distinguerlo più agevolmente dal nome);
  • data e luogo di nascita,
  • codice fiscale e, se imprenditore, partita IVA, Camera di Commercio presso la quale è iscritto e relativo numero di iscrizione,
  • documento di riconoscimento (tipo di documento, numero, autorità che lo ha rilasciato, data di rilascio e data di scadenza),
  • se la Parte interviene in proprio o interviene in rappresentanza di altri soggetti.

Nell’ipotesi in cui la Parte intervenga in rappresentanza di un altro soggetto, sarà consigliabile specificare dettagliatamente i dati di quest’ultimo:

  • denominazione o ragione sociale del soggetto rappresentato;
  • codice fiscale, partita IVA, Camera di Commercio presso la quale è iscritto e il relativo numero di iscrizione;
  • indicazione della fonte dei poteri rappresentativi.

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Definizioni convenzionali

Un buon contratto di locazione commerciale dev’essere innanzitutto chiaro.

Per evitare equivoci interpretativi e inutili ripetizioni nel contratto, costituisce best practice elencare alcune definizioni.

Ad esempio:

  • il Locatore sarà il Sig. Tizio (o i Sig.ri Tizio e Sempronio insieme);
  • il Conduttore sarà il Sig. Caio (o i Sig.ri Caio e Mevio insieme, oppure la Alpha S.r.l.);
  • le Parti saranno il Locatore e il Conduttore insieme;
  • l’Immobile Locato sarà l’unità immobiliare riportata presso i registri dell’Agenzia delle Entrate – Territorio (cd catasto), al Foglio [?], Particella [?], Subalterno [?], Zona Censuaria [?], Categoria [?], Classe [?], Rendita [?].

Il sistema delle definizioni presenta delle forti analogie con la programmazione informatica, in cui l’utilizzo di un termine errato, creando delle ambiguità, blocca l’esecuzione del programma.

Considerato che le transazioni commerciali, sempre più spesso avvengono con l’ausilio dei sistemi informatici (si pensi all’utilizzo dell’Intelligenza Artificiale), tale analogia è sempre più stringente.

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Oggetto del contratto

L’oggetto costituisce un requisito essenziale del contratto e, come tale, dev’essere «determinato o determinabile» (art. 1346 c.c.).

A norma dell’art. 1571 c.c.

«La locazione è il contratto col quale una parte si obbliga a far godere all’altra una cosa mobile o immobile per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo».

Orbene, per quanto possa apparire scontato, è consigliabile precisare nel contratto di locazione commerciale che le Parti effettivamente intendono stipulare una locazione.

Infatti, può accadere che, nonostante il “titolo” (cd nomen iuris) del contratto sia indicato come “contratto di locazione”, dalla lettura delle clausole emerga che le Parti, sostanzialmente, intendano regolare un diverso rapporto.

Ad esempio, se in un contratto di locazione il Conduttore si impegna ad effettuare delle migliorie all’immobile locato, in capo a quest’ultimo ci sarà

  • l’obbligo di pagare il canone,
  • l’obbligo di realizzare (o far realizzare) un’opera.

Se tale ultimo obbligo sarà nettamente prevalente sul primo, è chiaro che il rapporto sotteso merita l’applicazione di una diversa disciplina codicistica. 

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Regolamentazione del contratto

Con tale clausola le Parti concordano che il contratto di locazione commerciale sarà disciplinato 

  • dalle clausole del contratto stesso e, per quanto non previsto,
  • dalla Legge e, in particolare, dalla Legge n. 392/1978 e dal Codice Civile.

Tale clausola, per quanto non indispensabile, contribuisce a rendere chiaro il rapporto contrattuale.

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Durata della locazione commerciale

L’art. 27 della Legge 392/1978 prevede una durata minima di vigenza del contratto di locazione commerciale:

  • sei anni, se gli immobili sono adibiti « ad […] attività […] industriali, commerciali e artigianali di interesse turistico, quali agenzie di viaggio e turismo, impianti sportivi e ricreativi, aziende di soggiorno ed altri organismi di promozione turistica e simili […]» oppure se gli immobili sono adibiti «all’esercizio abituale e professionale di qualsiasi attività di lavoro autonomo»;
  • nove anni,  se gli immobili sono adibiti «ad attività alberghiere, all’esercizio di imprese assimilate ai sensi dell’articolo 1786 del codice civile o all’esercizio di attività teatrali».

L’art. 28 della Legge 392/1978 prevede il rinnovo tacito del contratto e la facoltà delle Parti di impedire il rinnovo attraverso la comunicazione della disdetta.

Con tale clausola, quindi, le Parti possono pattuire

  • un termine maggiore rispetto a quello minimo sopra indicato,
  • un termine maggiore per comunicare la disdetta;
  • delle particolari formalità per recapitare la disdetta.

Tale ultimo dettaglio può essere utile per precostituirsi una prova più attendibile della semplice lettera raccomandata.

Accade, infatti, che la Parte interessata alla continuazione del rapporto locativo contesti (pretestuosamente o meno) il contenuto del plico raccomandato ricevuto, asserendo che detto plico contenga altra comunicazione o, addirittura, sia vuoto.

Per evitare tale problema, può stabilirsi che la disdetta debba essere inoltrata a mezzo posta elettronica certificata o a mezzo atto notificato dall’ufficiale giudiziario.

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Canone di locazione

Con tale clausola viene stabilito principalmente il canone (o corrispettivo) che il Conduttore dovrà versare in favore del Locatore.

Le Parti, inoltre, possono pattuire:

  • la cadenza temporale del pagamento delle rate di canone (cadenza generalmente mensile);
  • il giorno del pagamento delle rate;
  • le modalità di pagamento.

In merito alle modalità di pagamento, spesso viene indicato direttamente nel contratto di locazione commerciale il numero di conto corrente del Locatore per consentire al Conduttore di effettuare il bonifico.

Considerato che il rapporto locativo potrebbe durare molti anni e che, in tale arco temporale, il Locatore potrebbe cambiare il numero di conto corrente, è consigliabile evitare di inserire nel contratto stesso tale indicazione.

Invece, si può prevedere che il Locatore, con una comunicazione formale, indicherà le modalità relative al pagamento delle rate di canone.

Ovviamente, visto l’art. 1375 c.c., il Locatore dovrà comportarsi secondo buona fede e, quindi, dovrà scegliere modalità tali da agevolare il pagamento da parte del Conduttore, con minori oneri per quest’ultimo.

Sempre con tale clausola, le Parti potranno pattuire se il canone verrà o meno aggiornato nei limiti di cui all’art. 32 della Legge 392/1978.

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Descrizione dell’Immobile

Si tratta di una clausola estremamente importante per entrambe le Parti del contratto di locazione commerciale.

Spesso, i momenti più critici del rapporto locativo sono,

  • per il Locatore, la consegna dell’Immobile;
  • per il Conduttore, il rilascio dell’Immobile.

Da un lato, il Locatore dovrà dimostrare di aver consegnato l’Immobile

  • «in buon stato di manutenzione»,(cfr art. 1575 c.c.),
  • privo di «vizi che ne diminuiscono in modo apprezzabile l’idoneità all’uso pattuito» (art. 1578 c.c.).

Dall’altro, il Conduttore dovrà dimostrare, al momento del rilascio,

  • che l’Immobile si trovi «nello stato medesimo» in cui l’ha ricevuto (art. 1590 c.c.),
  • che gli eventuali danni subiti dall’Immobile nel corso della locazione siano conseguenti al «deterioramento» o al «consumo risultante dall’uso della cosa in conformità del contratto» (art. 1590 c.c.).

Pertanto, la prima accortezza che si può avere è quella di prendere visione della planimetria dell’Immobile risultante nei pubblici registri (quella cd “ufficiale”, sulla quale è riportato il protocollo dell’Agenzia delle Entrate – Territorio) e verificare che il disegno corrisponda allo stato di fatto dell’Immobile stesso.

Effettuata detta verifica, le Parti potranno sottoscriverne congiuntamente una copia, come prova della corrispondenza.

Le Parti, inoltre, dovranno valutare

  • la documentazione attestante la regolarità urbanistica dell’Immobile e l’idoneità del medesimo per l’uso a cui verrà destinato,
  • la sicurezza degli impianti ivi presenti,
  • la classificazione energetica dell’Immobile, attraverso la produzione del cd Attestato di Prestazione Energetica.

Qualora, a seguito di tale valutazione il Conduttore dovesse riscontrare dei problemi, quest’ultimo, se lo riterrà, potrà dichiarare

  • che nella consapevolezza di tali problematiche, intende comunque locare l’Immobile sotto la propria responsabilità,
  • che nel pattuire il Canone dovuto si è tenuto conto di tale circostanza.

Nella maggior parte dei casi, il Locatore non conosce la normativa che regola l’attività commerciale del Conduttore.

Quindi, se quest’ultimo non potrà utilizzare l’Immobile poiché ravvede degli ostacoli in tale normativa, non può ragionevolmente farne pagare le conseguenze al Locatore.

Per tale motivo, può essere utile inserire nella clausola che segue una specifica liberatoria in favore del Locatore.

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Rinunce ed esoneri

Anche nel caso di contratto di locazione commerciale, Legge prevede a favore delle Parti

  • diritti indisponibili,
  • diritti disponibili.

In quest’ultimo caso, le Parti, in una visione concreta del rapporto locativo, possono rinunciare ai propri diritti o limitarne l’effetto.

Per esempio, se il Canone è particolarmente conveniente per il Conduttore tenuto conto della situazione di mercato, il Locatore potrebbe bilanciare questa perdita limitando le sue responsabilità.

Rimanendo nell’esempio, ciò può essere fatto entro determinati limiti e seguendo le formalità di cui all’art. 1579 c.c., a norma del quale:

«Il patto con cui si esclude o si limita la responsabilità del locatore per i vizi della cosa non ha effetto, se il locatore li ha in mala fede taciuti al conduttore, oppure se i vizi sono tali da rendere impossibile il godimento della cosa».

L’esempio è solo uno dei tanti, ma evidenzia facilmente quanto sia importante una corretta negoziazione per bilanciare gli interessi contrapposti.

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Uso consentito dell’Immobile

Generalmente quando si parla di contratto di locazione commerciale si fa riferimento a una serie più estesa di ipotesi (art. 27 della Legge 392/1978):

  • immobili sono adibiti « ad […] attività […] industriali, commerciali e artigianali di interesse turistico, quali agenzie di viaggio e turismo, impianti sportivi e ricreativi, aziende di soggiorno ed altri organismi di promozione turistica e simili […]» oppure se gli immobili sono adibiti «all’esercizio abituale e professionale di qualsiasi attività di lavoro autonomo»;
  • immobili sono adibiti «ad attività alberghiere, all’esercizio di imprese assimilate ai sensi dell’articolo 1786 del codice civile o all’esercizio di attività teatrali».

Come si è evidenziato più sopra, prima di stipulare un contratto di locazione commerciale è necessario valutare se l’Immobile che si intende locare sia idoneo all’uso pattuito.

Pertanto è opportuno pattuire e specificare nel contratto quale delle attività “commerciali” si andrà effettivamente a svolgere nell’Immobile.

Si tratta di una precisazione importante, perché con essa si potrà valutare, tra l’altro,

  • se la destinazione pattuita possa arrecare danni a terzi o al Condominio,
  • l’impatto di tale destinazione sullo stato di conservazione dell’Immobile.

Infine, più precisa sarà tale descrizione, più agevole sarà per il Locatore dimostrare che il Conduttore, nel corso del rapporto locativo, abbia modificato abusivamente la destinazione d’uso pattuita.

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Forma convenzionale

Con tale clausola è possibile stabilire la forma degli atti e/o negozi successivi e connessi al contratto di locazione commerciale.

Si pensi, ad esempio,

  • all’autorizzazione ad effettuare degli interventi sull’Immobile;
  • alla risoluzione per «mutuo consenso» (art. 1372 c.c.);
  • all’autorizzazione alla cessione del contratto o alla sublocazione;
  • alla dichiarazione ex art. 1456 c.c. in tema di clausola risolutiva espressa;
  • ecc.

È prassi pattuire la forma scritta per tali atti e/o negozi.

Nulla esclude, però, che le Parti possano pattuire

  • una forma meno rigorosa (ad es. comportamenti concludenti),
  • oppure una forma più rigorosa (ad es. atto pubblico).

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Efficacia del contratto tra le Parti

A norma dell’art. 27, comma 7, Legge 392/1978,

«E’ in facolta’ delle parti consentire contrattualmente che il conduttore possa recedere in qualsiasi momento dal contratto dandone avviso al locatore, mediante lettera raccomandata, almeno sei mesi prima della data in cui il recesso deve avere esecuzione».

Tale articolo, al comma successivo, prevede quanto segue:

«Indipendentemente dalle previsioni contrattuali il conduttore, qualora ricorrano gravi motivi, può’ recedere in qualsiasi momento dal contratto con preavviso di almeno sei mesi da comunicarsi con lettera raccomandata».

Tale normativa, prevista a tutela del Conduttore, consente alcune modifiche per controbilanciare gli interessi del Locatore:

  • individuare una casistica esemplificativa per definire quali motivi debbano considerarsi gravi ai fini del recesso;
  • stabilire un termine maggiore di sei mesi ai fini del preavviso;
  • concordare le modalità con le quali il recesso debba essere inoltrato (ad es. posta elettronica certificata).

Per quanto a “un addetto ai lavori” possa apparire scontata la differenza tra il recesso e la disdetta è bene precisare che

  • con il recesso, il contratto di locazione commerciale si risolve anticipatamente;
  • con la disdetta, il contratto di locazione commerciale giunge a scadenza e si impedisce il rinnovo tacito.

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Custodia e responsabilità dell’Immobile

Con la consegna dell’Immobile il Conduttore ne assume la custodia e la conseguente responsabilità.

Con il rilascio dell’Immobile il Conduttore si libera da tale onere.

In questo contesto possono essere regolati innanzitutto i seguenti profili:

  • formalità di consegna;
  • formalità di rilascio.

Entrambe le formalità possono avvenire simbolicamente (ad es. con la consegna delle chiavi), ma è senz’altro preferibile che avvengano concretamente,

  • la prima (formalità di consegna), con una quietanza rilasciata nel contratto di locazione commerciale,
  • la seconda (formalità di rilascio), con la redazione di un verbale in contraddittorio (la redazione del verbale è consigliabile anche nel primo caso qualora il contratto sia stipulato in data anteriore alla decorrenza della locazione).

Senza l’espletamento di tali formalità, sarà molto più difficile provare,

  • per il Conduttore, che l’Immobile preso in consegna non era in buono stato locativo e/o viziato (a norma dell’art. 1590, comma 2, c.c., «In mancanza di descrizione» dell’Immobile «si presume che il conduttore abbia ricevuto la cosa in buono stato di manutenzione»),
  • per il Locatore, che i danni all’Immobile siano addebitabili al Conduttore, perché generati in un momento in cui il medesimo lo custodiva.

A parte le formalità sopra indicate, in questa sede è possibile regolare anche le modalità di custodia, prevedendo, ad esempio, l’obbligo del Conduttore 

  • di avvisare il Locatore in presenza di specifiche circostanze,
  • di effettuare periodicamente delle verifiche;
  • ecc. 

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Manutenzione

In stretta correlazione con l’onere di custodia è la manutenzione dell’Immobile.

La ripartizione delle spese tra il Locatore e il Conduttore è fissata per Legge.

Tuttavia, le Parti possono derogare e stabilire che alcuni interventi, anche per praticità, siano svolti direttamente dal Conduttore.

In tale contesto si pone il problema degli interventi di manutenzione straordinaria da effettuarsi in pendenza del contratto di locazione commerciale.

Una pattuizione che regola tale evenienza è senz’altro opportuna, poiché, nel periodo occorrente l’effettuazione dei lavori di manutenzione straordinaria il Conduttore potrebbe non avere, in tutto o in parte, la possibilità di godere appieno dell’Immobile locato.

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Inadempimento del Conduttore

A norma dell’art. 1455 c.c. «Il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra».

Con tale clausola si può pattuire, ad esempio, in quali casi «l’inadempimento di una delle parti» non «ha scarsa importanza».

Qualora manchi tale pattuizione, in caso di contenzioso, tale valutazione sarà rimessa al Giudice e, fino alla fine del processo, non si saprà se il contratto di locazione commerciale si sia risolto o meno.

In tale contesto, inoltre, si può pattuire 

  • una ipotesi di risoluzione di diritto (clausola risolutiva espressa ex art. 1456 c.c.),
  • una limitazione nella facoltà di opporre eccezioni (cd clausola solve et repete di cui all’art. 1462 c.c.),
  • una penale (art. 1382 c.c.)
  • ecc.

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Garanzie

Si tratta di un profilo estremamente delicato.

Accade spesso che il Conduttore sia di fatto nullatenente e, dopo aver conseguito la detenzione dell’Immobile, sospenda il pagamento del Canone.

In tale situazione, il Locatore dovrà iniziare una corsa contro il tempo per limitare i danni che probabilmente (o certamente) subirà:

  • perdita dell’utile per il mancato conseguimento del canone;
  • perdita di liquidità (ipotesi devastante, qualora il Locatore stia ancora pagando il mutuo stipulato per acquistare l’Immobile);
  • anticipazione delle spese processuali relative al giudizio di merito;
  • anticipazione delle spese processuali relative all’esecuzione forzata;
  • ecc.

Si tenga conto che, in media, occorrono

  • circa 2 mesi, per ottenere l’ordine di rilascio (in caso di opposizione, possono volerci anche 2 anni);
  • circa 2 mesi (ulteriori), per ottenere il primo accesso dell’ufficiale giudiziario (generalmente, in tale occasione, l’ufficiale giudiziario si limita a prendere contatti con l’occupante);
  • circa 1 anno (ulteriore), per ottenere la forza pubblica.

Accade di frequente, inoltre, che quando l’Immobile è rilasciato in tale situazione, prima di poterlo locare nuovamente, sia necessario un costoso e lungo intervento di manutenzione, nel corso del quale, potrebbero sorgere anche dei problemi burocratici.

Pertanto, è fondamentale per il Locatore munirsi di garanzie adeguate prima di consegnare l’Immobile al Conduttore.

È evidente come il deposito cauzionale di tre mensilità (combinato disposto degli artt. 11 e 41 della Legge 392/1978) non sia adeguato ai tempi della giustizia.

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Rapporti con i terzi

Con tale clausola può essere disciplinata

  • la facoltà di sublocazione,
  • la possibilità di cedere il contratto di locazione commerciale.

Inoltre, è possibile regolare la condotta che deve assumere il Locatore o il Conduttore nel caso in cui vengano arrecati danni a terzi in pendenza del rapporto locativo.

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Rapporti con la Pubblica Amministrazione

Le Parti, nel contratto di locazione commerciale, possono regolare alcuni profili attinenti i rapporti con la Pubblica Amministrazione.

Ad esempio, si può stabilire

  • che il Locatore, quale proprietario, presti il consenso a degli interventi di ristrutturazione,
  • che il Conduttore esoneri il Locatore per il mancato conseguimento di una autorizzazione;
  • ecc.

Inoltre, in tale contesto, è possibile regolare

  • la ripartizione dell’imposta di registro e dell’imposta di bollo,
  • optare per determinati regimi fiscali.

Al riguardo, giova menzionare l’art. 1, comma 59, Legge 145/2018 (cd Legge di Bilancio 2019 – Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021), che ha esteso il regime della cd cedolare secca.

Il comma 58 cit. recita come segue:

«Il canone di locazione relativo ai contratti stipulati nell’anno 2019, aventi ad oggetto unita’ immobiliari classificate nella categoria catastale C/1, di superficie fino a 600 metri quadrati, escluse le pertinenze, e le relative pertinenze locate congiuntamente, puo’, in alternativa rispetto al regime ordinario vigente per la tassazione del reddito fondiario ai fini dell’imposta sul reddito delle persone fisiche, essere assoggettato al regime della cedolare secca, di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23, con l’aliquota del 21 per cento. Tale regime non e’ applicabile ai contratti stipulati nell’anno 2019, qualora alla data del 15 ottobre 2018 risulti in corso un contratto non scaduto, tra i medesimi soggetti e per lo stesso immobile, interrotto anticipatamente rispetto alla scadenza naturale».

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Rapporti con il Condominio

Se l’Immobile locato è compreso in un Condominio, il Conduttore dovrà adeguarsi al regolamento e alle decisioni dell’Assemblea dei Condòmini.

In tal caso, dopo aver consegnato al Conduttore la documentazione condominiale, sarà opportuno precisare nel contratto di locazione commerciale che il Conduttore:

  • ha ricevuto copia del regolamento,
  • si impegna ad eleggere domicilio (preferibilmente a mezzo posta elettronica certificata) ai fini delle comunicazioni condominiali;
  • si impegna a rispettare le norme del regolamento e le decisioni dell’Assemblea dei Condòmini;
  • si impegna ad informare immediatamente il Locatore in caso di contrasti insorti con il Condominio o con i Condòmini;
  • ecc. 

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Oneri accessori e aggiuntivi

L’art. 79, comma 1, Legge 392/1978, prevede quanto segue:

«E’ nulla ogni pattuizione diretta […] ad attribuire al locatore un canone maggiore rispetto a quello previsto dagli articoli precedenti ovvero ad attribuirgli altro vantaggio in contrasto con le disposizioni della presente legge».

L’art. 79, comma 1, Legge 392/1978, continua come segue:

«Il conduttore con azione proponibile fino a sei mesi dopo la riconsegna dell’immobile locato, può ripetere le somme sotto qualsiasi forma corrisposte in violazione dei divieti e dei limiti previsti dalla presente legge».

Pertanto, nella redazione del contratto di locazione commerciale occorre fare molta attenzione a non attribuire in capo al Locatore “indebiti vantaggi”.

Fermo quanto precede, senz’altro è possibile regolare il pagamento 

  • degli oneri condominiale, in forza del combinato disposto di cui agli artt. 9 e 41 della Legge 392/1978;
  • degli oneri relativi allo smaltimento dei rifiuti;
  • degli oneri relativi a un passo carrabile o all’occupazione del suolo pubblico;
  • ecc.

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Facoltà del Locatore

In pendenza del rapporto locativo e in vista del rilascio, il Locatore potrebbe avere interesse a reperire un nuovo Conduttore o a vendere l’Immobile.

È possibile riservare nel contesto contratto di locazione commerciale delle facoltà in favore del Locatore:

  • facoltà di visita dell’Immobile in orari concordati;
  • possibilità di far ispezionare l’Immobile a periti;
  • ecc.

Tali facoltà, però, vanno coordinate con un ulteriore profilo, quello relativo al trattamento dei dati personali.

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Trattamento dei dati personali

Nel corso delle trattative le Parti si scambiano informazioni personali, spesso anche particolarmente sensibili, come ad esempio quelle relative alla solvibilità del Conduttore.

Ancora più complessa è l’ipotesi in cui tali informazioni siano scambiate per il tramite di terzi non vincolati dal cd segreto professionale.

Quindi, sia all’avvio delle trattative, sia in sede di stipula del contratto di locazione commerciale, è fondamentale che le Parti e i terzi

  • prendano atto della base del trattamento dei dati,
  • prestino il reciproco consenso, per quanto non coperto dalla legge, al trattamento.

La normativa principale in materia è la seguente:

  • Regolamento UE 2016/679 – GDPR,
  • DLgs n. 196 del 30/6/2003 (Codice in materia di protezione dei dati personali),
  • DLgs n. 101 del 10/8/2018 (Disposizioni per l’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del GDPR).

Ciò detto, appare opportuno concordare preventivamente l’uso che si intende fare di tali dati e fino a quando possono essere trattati.

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Elezione di domicilio

Nel periodo di vigenza del contratto di locazione commerciale le Parti verosimilmente avranno l’esigenza di scambiarsi della corrispondenza:

  • indicazione delle modalità di pagamento (es cambio dell’IBAN)
  • variazione del Canone;
  • recesso;
  • disdetta;
  • ecc.

Nel caso di locazione commerciale il Conduttore, con ogni probabilità, avrà un indirizzo di posta elettronica certificata.

Quindi, è consigliabile che anche il Locatore ne ottenga uno (l’abbonamento annuale alla posta elettronica certificata può costare meno di una lettera raccomandata).

Nel contratto, pertanto, le Parti possono eleggere domicilio indicando rispettivamente il proprio indirizzo di posta elettronica certificata, con facoltà di variarlo, se del caso, nel corso del rapporto.

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Fattura elettronica xml: come convertire il file .xml in file .pdf

La fattura elettronica è generata in formato .xml.

Benché sia possibile visualizzare il contenuto del file .xml con un editor di testo, risulta senz’altro più pratico consultare il documento in formato .pdf. Continua a leggere Fattura elettronica xml: come convertire il file .xml in file .pdf

Provvigione agenzia immobiliare

La provvigione è il compenso dovuto in favore degli agenti immobiliari (mediatori) a fronte dei servizi resi.

Quali norme regolano la provvigione dovuta in favore delle agenzie immobiliari?

Il diritto alla provvigione è previsto dall’art. 1755 c.c.:

«Il mediatore ha diritto alla provvigione da ciascuna delle parti, se l’affare è concluso per effetto del suo intervento».

È bene precisare che il diritto alla provvigione presuppone che l’agente immobiliare sia intervenuto nelle trattative «senza essere legato» alle parti «da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza» (art. 1754 c.c.).

Qualora l’agente immobiliare abbia ricevuto il mandato da una o più parti coinvolte nelle trattative, essendo legato ad esse, non avrà diritto alla provvigione disciplinata dal cit. art. 1755 c.c.

In tal caso, però, i servizi resi dall’agente immobiliare andranno remunerati secondo le norme che regolano il mandato.

Al riguardo, l’art. 1709 c.c., in tema di mandato, stabilisce che:

«La misura del compenso, se non è stabilita dalle parti, è determinata in base alle tariffe professionali o agli usi; in mancanza è determinata dal giudice».

L’agente immobiliare matura il diritto alla provvigione nei confronti di tutte le parti?

Tenuto conto delle norme sopra menzionate, si può affermare quanto segue:

  • se l’agente immobiliare non ha alcun legame con le parti avrà diritto alla provvigione ex art. 1755 c.c. in tema di mediazione,
  • se l’agente immobiliare ha ricevuto un incarico dalle parti avrà diritto al compenso ex 1709 c.c. in tema di mandato.

La differenza è sostanziale, in quanto,

  • se si applica la mediazione, l’agente immobiliare potrà pretendere la «provvigione da ciascuna delle parti»,
  • se si applica il mandato, l’agente immobiliare potrà pretendere il compenso esclusivamente dal mandatario.

Tale differenza, inoltre, si riflette sul tipo di responsabilità assunta dall’agente immobiliare.

Qual’è l’orientamento della Corte di Cassazione in merito alla provvigione dovuta in favore degli agenti immobiliari?

Sul punto la Corte di Cassazione, Sezione III Civile, con sentenza n. 16382 del 14/7/2009, ha precisato quanto segue:

«a) la mediazione “tipica” di cui all’art. 1754 c.c., comporta che il mediatore, senza vincoli e quindi in posizione di imparzialità, ponga in essere un’attività giuridica in senso stretto di messa in relazione tra due o più parti, idonea a favorire la conclusione di un affare;

b) la stessa è incompatibile con un sottostante rapporto di mandato tra il c.d. mediatore ed una delle parti che ha interesse alla conclusione dell’affare stesso, nel qual caso il c.d., mediatore – mandatario non ha più diritto alla provvigione da ciascuna delle parti ma solo dal mandante;

c) nella mediazione tipica la responsabilità del mediatore, con specifico riferimento agli obblighi di correttezza e di informazione, si configura come responsabilità da “contatto sociale”;

d) nel caso in cui il mediatore agisca invece come mandatario, assume su di sé i relativi obblighi e, qualora si comporti illecitamente recando danni a terzi, è tenuto a favore di quest’ultimi al risarcimento dei danni ex art. 2043 c.c., (non escludendosi in proposito un’eventuale corresponsabilità del mandante)».

Tale orientamento deve ritenersi tuttora consolidato (cfr Corte di Cassazione, Sezione II Civile, sentenza n. 482 del 10/1/2019; Corte di Cassazione, Sezione II Civile, sentenza n. 965 del 16/1/2019). 

Come si distingue, in concreto, la mediazione immobiliare dal mandato?

Generalmente, le agenzie immobiliari utilizzano dei modelli standard per regolare i rapporti con i propri clienti.

Per capire se detti modelli prevedono una mediazione immobiliare (tipica o atipica) oppure un mandato occorre esaminarne con attenzione il contenuto, clausola per clausola.

Nel caso di mediazione, l’agente immobiliare si limita a mettere «in relazione due o più parti per la conclusione di un affare» (art. 1754 c.c.).

Invece, nel caso di mandato, l’agente immobiliare «si obbliga a compiere uno o più atti giuridici» nei confronti del cliente (art. 1703 c.c.).

Per i motivi accennati più sopra, l’agente immobiliare potrebbe trovare più conveniente la mediazione immobiliare, in quanto,

  • può aspirare a percepire la provvigione da ciascuna delle parti e non dal solo mandante;
  • assume una responsabilità meno rigorosa nei confronti delle parti (la Suprema Corte, però, applicando il principio del c.d. “contatto sociale”, ha attenuato le differenze tra i due istituti).

Tuttavia, in caso di mediazione l’agente immobiliare ha diritto alla provvigione solo se l’affare sia effettivamente concluso per l’effetto del suo intervento.

Per tale motivo, nella modulistica fornita dagli agenti immobiliari spesso si riscontra una clausola che anticipa il momento di conclusione dell’affare.

In particolare, con tale clausola, l’affare non si considera concluso al momento della stipula del contratto definitivo e alla presenza del notaio (rogito), ma al momento dell’accettazione di una proposta sottoscritta ancor prima di effettuare le opportune verifiche sull’immobile e sulle parti contraenti.

In tal modo, per l’agente immobiliare è indifferente se il contratto definitivo venga effettivamente stipulato, poiché, ai suoi fini, l’affare si intende concluso con la semplice accettazione della proposta contenuta nel modulo dal medesimo predisposto.

Da un lato, è comprensibile l’esigenza dell’agente immobiliare di assicurarsi la provvigione.

Accade, infatti, che le parti messe in contatto dall’agente immobiliare, al fine di evitare il pagamento della provvigione, tentino di estromettere lo stesso agente immobiliare dall’affare.

Dall’altro, l’anticipazione del momento di conclusione dell’affare, ai fini della provvigione, sbilancia eccessivamente i rapporti in favore dell’agente immobiliare.

Quest’ultimo, una volta raccolta l’accettazione della proposta sui propri moduli sarà tentato a disinteressarsi degli avvenimenti successivi, perché la provvigione è già maturata.

Eppure, la fase più delicata nelle transazioni immobiliari è quella successiva al primo contatto tra le parti, ovverosia la fase che va dalla concreta manifestazione di interesse fino al rogito.

In tale seconda fase, ad esempio,

  • l’acquirente potrebbe prendere atto dell’impossibilità di conseguire un mutuo;
  • il venditore potrebbe scoprire degli impedimenti alla vendita.

I casi della vita sono tanti e proprio nella “seconda fase” sarebbe opportuno l’ausilio di un agente immobiliare motivato.

Pertanto, conviene regolare preventivamente i rapporti con l’agente immobiliare, in modo tale che si raggiunga un giusto bilanciamento dei contrapposti interessi, tutti legittimi.

 

Costituzione in mora e spese legali

Cosa si intende per “costituzione in mora”?

Chi intende esercitare un diritto nei confronti di un altro soggetto deve innanzitutto informarlo della propria volontà attraverso una richiesta formale, cosiddetta costituzione in mora o intimazione ad adempiere.

L’atto di costituzione in mora, in quanto atto formale,

  • deve contenere la richiesta chiara di adempimento, con la prospettazione del diritto che si sta esercitando;
  • dev’essere inoltrato al destinatario con modalità tali da consentire la prova dell’avvenuto recapito.

Perché è importante redigere e spedire correttamente l’atto di costituzione in mora?

In mancanza delle formalità indicate più sopra non si verificano gli effetti tipici della costituzione in mora e non si interrompe la prescrizione del diritto azionato (art. 2943, comma 4, c.c.).

Per tale motivo, laddove il creditore non abbia particolari cognizioni giuridiche si può rendere opportuna l’assistenza di un avvocato per la redazione ed inoltro di un atto di costituzione in mora.

A chi devono essere addebitate le spese legali per la costituzione in mora?

Qualora il creditore si rivolga a un avvocato, si pone il problema dell’addebito delle spese legali per la costituzione in mora.

In particolare, ci si chiede se le spese legali, relative alla costituzione in mora, debbano essere sostenute dal creditore o dal debitore.

Per rispondere a tale domanda bisogna valutare, caso per caso, se l’intervento dell’avvocato

  • sia effettivamente necessario,
  • o sia solo opportuno.

Il debitore in buona fede potrebbe adempiere spontaneamente a seguito di una semplice richiesta (anche informale) del creditore.

In tale situazione, evidentemente, non sarebbe giusto accollare al debitore delle spese senz’altro a lui evitabili, come quella relativa all’assistenza dell’avvocato.

Di contro, se il creditore ha già sollecitato informalmente l’adempimento e il debitore è rimasto inerte può essere giusto accollare a quest’ultimo le spese legali per una successiva costituzione in mora.

A che titolo devono essere addebitate le spese legali per la costituzione in mora?

La richiesta del rimborso delle spese legali, come ogni altra richiesta contenuta nell’atto di costituzione in mora, dev’essere motivata e formulata con chiarezza.

È importante sottolinearlo, perché la richiesta delle spese legali al debitore deve sempre provenire dal creditore e mai dall’avvocato direttamente.

Tale divieto, di assoluto buon senso, è previsto dall’art. 65, comma 3, Codice Deontologico Forense, a norma del quale:

«L’avvocato può addebitare alla controparte competenze e spese per l’attività prestata in sede stragiudiziale, purché la richiesta di pagamento sia fatta a favore del proprio cliente».

In altri termini, la richiesta delle spese legali rivolta al debitore, unitamente all’atto di costituzione in mora di quest’ultimo, è legittima laddove le spese legali costituiscano un danno risarcibile ex art. 1233 c.c.

In forza dell’art. 1223 cit.,

«Il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta».

Nell’ambito delle transazione commerciali è stata adottata una norma speciale, contenuta nell’art. 6 del D.Lgs n. 231/2002 (Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali), che stabilisce quanto segue:

«Il creditore ha diritto anche al rimborso dei costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrisposte.

Al creditore spetta, senza che sia necessaria la costituzione in mora, un importo forfettario di 40 euro a titolo di risarcimento del danno. E’ fatta salva la prova del maggior danno, che può’ comprendere i costi di assistenza per il recupero del credito».

Qual’è il limite quantitativo di addebito delle spese legali per la costituzione in mora?

Fin qui si è trattato della legittimità di accollare o meno le spese legali per la costituzione in mora in capo al debitore.

Resta il problema di stabilire entro quali limiti quantitativi è possibile farlo.

Considerato che la questione delle spese legali dev’essere risolta in termini di danno risarcibile deve ritenersi applicabile l’art. 1225 c.c., secondo il quale:

«Se l’inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui l’obbligazione è sorta».

Nella vigenza delle Tariffe Forensi, adottate con D.M. 8/4/2004 (G.U. 18/5/2004), la Tabella D – Stragiudiziale, numero 2, lettera e), erano stabiliti dei criteri precisi per remunerare la «Redazione di diffide, ricorsi, memorie, esposti, relazioni, denunce»:

  • fino a € 600,00, da € 10,00 a € 50,00;
  • da € 600,01 a € 1.600,00, da € 25,00 a € 90,00;
  • da € 1.600,01 a € 5.200,00, da € 50,00 a € 135,00;
  • da € 5.200,01 a € 25.900,00, da € 70,00 a € 300,00;
  • da € 25.900,01 a € 51.700,00, da € 155,00 a € 445,00;
  • da € 51.700,01 a € 103.300,00, da € 195,00 a € 565,00;
  • da € 103.300,01 a 258.300,00, da € 285,00 a € 680,00;
  • da € 258.300,01 a 516.500,00, da € 345,00 a € 910,00;
  • da € 516.500,01 a 1.549.400,00, da € 460,00 a € 1020,00;
  • da € 1.549.400,01 a 2.582.300,00, da € 515,00 a € 1.135,00;
  • da € 2.582.300,01 a 5.164.600,00, da € 570,00 a € 1.250,00;
  • oltre € 5.164.600,00, coefficiente moltiplicatore minimo 0,000110 a coefficiente moltiplicatore massimo 0,000242;
  • valore indeterminabile: minimo € 150,00, massimo € 525,00.

Tali tariffe non sono più vigenti e, in mancanza di altri riferimenti, possono costituire un indice di ragionevolezza degli importi addebitati a titolo di spese legali e in termini di prevedibilità del danno provocato.

I vigenti parametri ministeriali, di cui al DM 55/2014, non sembrano particolarmente utili al fine di liquidare le spese legali per un atto di costituzione in mora, in quanto prevedono un importo forfettario unitario per tutta l’attività stragiudiziale resa per un affare.

Di seguito, la tabella 55 del DM 55/2014.

Tabella n. 25 - Stragiudiziale
Valore:

parametrivariazionetotale
Compenso:
Totale:
Spese generali:
C.P.A.:
I.V.A:
Totale:

Nomina giudiziale dell’amministratore di condominio

Presupposti per la nomina giudiziale dell’amministratore di condominio

A norma dell’art. 1129, comma 1, c.c., «Quando i condomini sono più di otto, se l’assemblea non vi provvede, la nomina di un amministratore è fatta dall’autorità giudiziaria su ricorso di uno o più condomini o dell’amministratore dimissionario».

Nomina di un “amministratore giudiziario” o “nomina giudiziale” di un amministratore?

L’amministratore di condominio nominato dal giudice è equiparabile all’amministratore nominato dall’assemblea del condòmini.

In particolare, l’amministratore nominato dal tribunale ai sensi dell’art. 1129, comma 1, c.c., «non riveste la qualità di ausiliario».

Tale concetto è affermato in modo chiaro dalla Corte di Cassazione (fra tutte cfr sentenza n. 16698 del 22/7/2014), secondo la quale:

«La posizione dell’amministratore, nominato dal tribunale, non differisce da quella di cui il medesimo sia investito in virtù della nomina che di regola spetta all’assemblea, instaurandosi un rapporto di mandato fra l’amministratore e i condomini. Pertanto l’amministratore, in tal caso nominato dal tribunale, non riveste la qualità di ausiliario del giudice che deve identificarsi nel privato esperto in una determinata arte o professione ed in generale idoneo al compimento di atti che il giudice non può compiere da solo e ciò in occasione di un processo e in relazione a concrete necessità individuabili di volta e in volta dal giudice al quale il consulente deve dare conto. Ma, nell’ipotesi prevista dal primo comma dell’art. 1129 cod. civ., come si è detto, il giudice si limita alla nomina dell’amministratore, esercitando i poteri spettanti all’assemblea, alla quale soltanto il predetto dovrà rendere conto del suo operato».

Pertanto, ad avviso dello scrivente, se la nomina è avvenuta ai sensi dell’art. 1129, comma 1, c.c., è corretto parlare di “nomina giudiziale” dell’amministratore.

Quanto “costa” un amministratore di condominio nominato dal giudice?

La Suprema Corte chiarisce che, nel caso in cui l’amministratore venga nominato dal tribunale ai sensi dell’art. 1129, comma 1, c.c., «la determinazione del compenso è regolata dall’art. 1709 cod. civ. secondo cui, nel caso in cui le parti non abbiano stabilito la misura, lo stesso è stabilito in base alle tariffe o agli usi o, in mancanza, dal giudice» (cfr sempre Corte di Cassazione, sentenza n. 16698 del 22/7/2014).

A norma dell’art. 1709 c.c., sopra richiamato, «Il mandato si presume oneroso. La misura del compenso, se non è stabilita dalle parti, è determinata in base alle tariffe professionali o agli usi; in mancanza è determinata dal giudice».

Quindi,

  • la regola, è che il compenso è pattuito tra le parti (nel caso di specie, tra il condominio e l’amministratore nominato),
  • l’eccezione, è che il compenso venga stabilito dal giudice secondo i criteri dettati dall’art. 1709 c.c.

Quanto “costa” chiedere al giudice la nomina dell’amministratore di condominio?

Per richiedere al giudice la nomina dell’amministratore di condominio sarà necessario anticipare le seguenti spese:

  • € 98,00 per il contributo unificato;
  • € 27,00 per la marca da bollo;
  • i compensi per l’eventuale assistenza tecnica.

Riguardo a tali compensi, è consigliabile accordarsi anticipatamente con il proprio avvocato, poiché, a seconda del valore indicato, possono variare sensibilmente.

Di seguito si riportano i parametri ministeriali adottati con DM 55/2014.

Tabella n. 7 - Volontaria giurisdizione
Valore:

parametrivariazionetotale
Compenso:
Totale:
Spese generali:
C.P.A.:
I.V.A:
Contributo unificato:
Totale:

 

Diffusione online delle sentenze e protezione dei dati personali

La pubblicazione online di una sentenza costituisce una violazione della privacy?

La regola

A norma dell’art. 52, comma 7, DLgs n. 196 del 30/6/2003 (Codice in materia di protezione dei dati personali), «è ammessa la diffusione in ogni forma del contenuto anche integrale di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali».

Tale norma deve ritenersi tuttora vigente, in quanto non abrogata dal recente DLgs n. 101 del 10/8/2018 (Disposizioni per l’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del Regolamento UE 2016/679 – GDPR).

Le eccezioni

Vi sono dei casi in cui non è ammesso diffondere il contenuto integrale delle sentenze e degli altri provvedimenti giurisdizionali.

Le eccezioni sono le seguenti:

  1. la cancelleria o la segreteria dell’ufficio giudiziario ha apposto uno specifico avvertimento sull’atto («In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi di….» – cfr art. 52, comma 3, DLgs n. 196 del 30/6/2003);
  2. sull’atto non è presente alcun avvertimento, ma affronta delle questioni particolarmente delicate (atti di violenza sessuale, situazioni che coinvolgono minori, questioni relative ai rapporti di famiglia o allo stato delle persone – art. 52, comma 5, DLgs n. 196 del 30/6/2003).

L’avvertimento indicato nell’ipotesi sub 1 può essere apposto sull’atto

  • sia su istanza dell’interessato, «depositata nella cancelleria o segreteria dell’ufficio che procede prima che sia definito il relativo grado di giudizio» (cfr art. 52, comma 1, DLgs n. 196 del 30/6/2003),
  • sia per iniziativa dell’Autorità Giudiziaria procedente, per la «tutela dei diritti o della dignità degli interessati» (art. 52, comma 2, DLgs n. 196 del 30/6/2003).

Anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali

Quando ricorre una delle eccezioni sopra indicate sarà possibile diffondere la sentenze e gli altri provvedimenti giurisdizionali, ma sarà necessario oscurare o rimuovere da tali atti le generalità dei soggetti coinvolti e ogni altro dato idoneo a identificarli (c.d. anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali).

Le linee guida del Garante per la Protezione dei Dati Personali

Il Garante, nel dettare le linee guida in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica (Gazzetta Ufficiale n. 2 del 4 gennaio 2011), enuncia la ratio che sta alla base della regola sopra riportata:

«La diffusione dei provvedimenti giurisdizionali costituisce fonte preziosa per lo studio e l’accrescimento della cultura giuridica e strumento indispensabile di controllo da parte dei cittadini dell’esercizio del potere giurisdizionale».

Nel contempo, il Garante fornisce un prezioso contributo nel chiarire le modalità concrete attraverso le quali vanno adottate le cautele previste dal cit. art. 52, DLgs n. 196 del 30/6/2003.

Con nota n. 1778014, in data 3/1/2011, il Garante sintetizza dette linee guida come segue:

«Devono essere oscurati, sempre e in ogni caso, i dati dei minori e delle parti nei procedimenti che hanno ad oggetto i rapporti di famiglia e lo stato delle persone (ad es. controversie in materia di matrimonio, filiazione, adozione, abusi familiari, richieste di rettificazione di sesso), anche quando il giudizio si riferisca ad aspetti patrimoniali o economici. Devono, inoltre, essere omessi i dati relativi ad altre persone dai quali si possa desumere, anche indirettamente, l’identità dei soggetti tutelati. I dati vanno oscurati non solo nei provvedimenti riprodotti per esteso, ma anche in quelli diffusi sotto forma di massima o nell’ambito di un elenco.

Oltre a questa forma di tutela assoluta, in tutti gli altri casi chiunque sia interessato (le parti in un giudizio civile o l’imputato in un processo penale, ma anche un testimone o un consulente) può rivolgere un’istanza al giudice, prima della conclusione del processo, con la quale chiede che, in caso di riproduzione del provvedimento per finalità di informazione giuridica, siano oscurati le generalità e ogni altro elemento in grado di identificarlo.

L’istanza deve indicare i “motivi legittimi” che la giustificano: ad es. la delicatezza del caso o la particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (stato di salute, vita sessuale). Se l’istanza è accolta si appone una annotazione sull’originale della sentenza. L’anonimizzazione può essere disposta dal giudice, anche d’ufficio, nei casi in cui la diffusione di informazioni particolarmente delicate possa arrecare conseguenze negative alla vita di relazione o sociale dell’interessato (ad es. in ambito familiare o lavorativo).

Non spetta all’ufficio giudiziario, ma a chi riceve la copia dei provvedimenti con l’annotazione che dispone l ́oscuramento delle generalità, provvedere in tal senso ove intenda riprodurli o diffonderli, anche sotto forma di massima, per finalità di informazione giuridica».

La giurisprudenza

Più sopra si è evidenziato che l’Autorità Giudiziaria, nel pronunciare la sentenza o nell’emettere il provvedimento, può disporre che venga apposto sull’atto il seguente avvertimento: «In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi di….» (cfr art. 52, comma 2, DLgs n. 196 del 30/6/2003).

L’esercizio di tale potere, come accennato, è finalizzato alla «tutela dei diritti o della dignità degli interessati» (cfr sempre art. 52, comma 2, DLgs n. 196 del 30/6/2003).

Ciò detto, laddove sussistano in concreto tali esigenze («tutela dei diritti o della dignità degli interessati»), ci si chiede se l’Autorità Giudiziaria “possa” o “debba” adottare la misura di cui sopra.

Si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui in una sentenza vengano trattate questioni relative alla salute di una parte coinvolta.

Benché tale ipotesi non rientri strettamente tra le eccezioni previste dall’art. 52, comma 5, DLgs n. 196 del 30/6/2003 (atti di violenza sessuale, situazioni che coinvolgono minori, questioni relative a rapporti di famiglia o allo stato delle persone), è evidente che la diffusione della sentenza o del provvedimento potrebbe ledere i diritti o la dignità dell’interessato.

Al riguardo, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 10512 del 20/5/2015, focalizza l’attenzione sul punto di equilibrio esistente

  • tra l’esigenza di «pubblicazione dei provvedimenti giurisdizionali, a scopo di informativa giuridica»,
  • e i diritti di «rilevanza costituzionale» dell’individuo.

Ad esito di tale valutazione, la Corte di Cassazione, nella sentenza menzionata dichiara «illecita la diffusione delle generalità del ricorrente, con riferimento ad un provvedimento giurisdizionale, ove si indicava il suo stato di salute e le sue invalidità».

A sommesso avviso dello scrivente, per quanto sia apprezzabile il ragionamento della Suprema Corte nel caso riportato, è pur vero che la parte coinvolta in un procedimento giudiziario ha comunque la facoltà e l’onere di presentare l’istanza ex art. 52, comma 1, DLgs n. 196 del 30/6/2003.

Se detta istanza non viene presentata tempestivamente, dovrebbe presumersi che la parte coinvolta non abbia interesse all’anonimizzazione della sentenza o del provvedimento.

Conseguentemente, la misura di anonimizzazione d’iniziativa dell’Autorità Giudiziaria dovrebbe essere intesa come un presidio di carattere sussidiario in presenza di casi particolari.

Del resto, come afferma l’Autorità Garante per la Protezione dei Dati Personali (cfr nota n. 3506270 del 3/11/2014):

«La sentenza è pubblica: in primo luogo perché è emessa nel nome del popolo; come nel nome del popolo – recita l ́art. 101 Cost.- è amministrata la giustizia. Ed è pubblica perché conclude un processo la cui “pubblicità” si è storicamente affermata in funzione di garanzia del cittadino, rispetto alla tradizionale segretezza (e quindi insindacabilità) del potere esercitato con l’istruttoria giudiziale. In un senso diverso, la sentenza (quella di legittimità soprattutto) è pubblica perché afferma dei principi che costituiscono un patrimonio giuridico collettivo, cui ciascuno deve poter attingere».

Come riconoscere una pec?

Come riconoscere una p.e.c.?

È importante imparare a distinguerla da un messaggio di posta elettronica ordinaria, in quanto solo «La posta elettronica certificata consente l’invio di messaggi la cui trasmissione é valida agli effetti di legge» (art. 4, comma 1, DPR 11/2/2005, n. 68).

Inoltre, imparare a riconoscere una p.e.c. aiuta a ridurre sensibilmente il rischio di truffe informatiche.

Caratteristiche della p.e.c.

I messaggi di p.e.c. contengono i seguenti allegati:

  1. «postacert.eml», che a sua volta contiene il messaggio originale inviato dal mittente;
  2. «daticert.xml», che contiene le principali informazioni di certificazione (ad es. intestazione, mittente, destinatario, giorno e ora ricezione, identificativo, tipo ricevuta);
  3. «smime.p7s», che identifica la firma del gestore della casella p.e.c.

Quest’ultimo allegato («smime.p7s») è di estrema importanza, in quanto rende noto e oggettivamente verificabile che effettivamente siamo in presenza di una p.e.c.

Infatti, l’art. 9, DPR 11/2/2005, n. 68, Regolamento recante disposizioni per l’utilizzo della posta elettronica certificata, stabilisce che:

  • «Le ricevute rilasciate dai gestori di posta elettronica certificata sono sottoscritte dai medesimi mediante una firma elettronica […]» (comma 1);
  • «La busta di trasporto è sottoscritta con una firma elettronica di cui al comma 1 che garantisce la provenienza, l’integrita’ e l’autenticita’ del messaggio di posta elettronica certificata […]» (comma 2).

Come verificare la firma del gestore della casella p.e.c.?

Generalmente, se si consulta la casella p.e.c. attraverso l’applicazione web messa a disposizione direttamente dal gestore della casella stessa, utilizzando il proprio browser, il file «smime.p7s», allegato al messaggio, è immediatamente visualizzato.

Nel contempo, l’applicazione avverte che il messaggio è firmato dal gestore.

Invece, se il messaggio p.e.c. viene aperto in locale, attraverso un cosiddetto «Client», il file «smime.p7s», che identifica la firma del gestore, potrebbe non essere visualizzato.

Tuttavia, oggi i principali Cliens di posta elettronica, seppur con modalità diverse, permettono di visualizzare il certificato del gestore della caselle p.e.c.

Nel caso di seguito illustrato, le stessa p.e.c., in formato «.eml», è stata aperta con le seguenti applicazioni:

  • Thunderbird;
  • Mail;
  • Microsoft Outlook.

P.e.c. aperta con Thunderbird

P.e.c. aperta con Mail

P.e.c. aperta con Microsoft Outlook

 

 

Competenza e autonomia del responsabile della protezione dei dati

A norma dell’art. 39, comma 1, Regolamento UE 2016/679 (GDPR), il responsabile della protezione dei dati (RPD) o Data Protection Officer (DPO) è incaricato almeno dei seguenti compiti:

«a) informare e fornire consulenza al titolare del trattamento o al responsabile del trattamento nonché ai dipendenti che eseguono il trattamento in merito agli obblighi derivanti dal presente regolamento nonché da altre disposizioni dell’Unione o degli Stati membri relative alla protezione dei dati;

b) sorvegliare l’osservanza del presente regolamento, di altre disposizioni dell’Unione o degli Stati membri relative alla protezione dei dati nonché delle politiche del titolare del trattamento o del responsabile del trattamento in materia di protezione dei dati personali, compresi l’attribuzione delle responsabilità, la sensibilizzazione e la forma- zione del personale che partecipa ai trattamenti e alle connesse attività di controllo;

c) fornire, se richiesto, un parere in merito alla valutazione d’impatto sulla protezione dei dati e sorvegliarne lo svolgimento ai sensi dell’articolo 35;

d) cooperare con l’autorità di controllo;

e) fungere da punto di contatto per l’autorità di controllo per questioni connesse al trattamento, tra cui la consultazione preventiva di cui all’articolo 36, ed effettuare, se del caso, consultazioni relativamente a qualunque altra questione».

Tenuto conto dei compiti sopra elencati, il responsabile della protezione dei dati dovrà essere una persona:

  • dotata di competenze adeguate allo svolgimento dei compiti stessi,
  • dotata di sufficiente autonomia rispetto al titolare e al responsabile del trattamento dei dati.

Competenze del responsabile della protezione dei dati

A norma dell’art. 37, comma 5, GDPR «Il responsabile della protezione dei dati è designato in funzione delle qualità professionali, in particolare della conoscenza specialistica della normativa e delle prassi in materia di protezione dei dati, e della capacità di assolvere i compiti di cui all’articolo 39».

Quindi, il titolare e il responsabile del trattamento, nel designare il responsabile della protezione dei dati, dovranno sincerarsi che la persona prescelta abbia dette «qualità professionali».

Tali qualità vanno valutate in considerazione della «specifica funzione di garanzia insita nell’incarico conferito, il cui precipuo oggetto non è costituito dalla predisposizione dei meccanismi volti ad incrementare i livelli di efficienza e di sicurezza nella gestione delle informazioni ma attiene semmai […] alla tutela del diritto fondamentale dell’individuo alla protezione dei dati personali indipendentemente dalle modalità della loro propagazione e dalle forme, ancorché lecite, di utilizzo» (cit. Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia, sentenza n. 287/2018, pubblicata in data 13/9/2018).

Pertanto, il profilo professionale da ricercare «non può che qualificarsi come eminentemente giuridico» (cfr sempre Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia, sentenza n. 287/2018, pubblicata in data 13/9/2018).

Autonomia del responsabile della protezione dei dati

A norma dell’art. 37, comma 6, GDPR, il responsabile della protezione dei dati può essere

  • sia «un dipendente del titolare del trattamento o del responsabile del trattamento»,
  • sia un terzo che assolve «i suoi compiti in base a un contratto di servizi».

Tuttavia, in molti casi, tale alternativa sembra essere solo ipotetica, poiché i compiti che deve assolvere il responsabile della protezione dei dati presuppongono un’ampia autonomia di quest’ultimo, autonomia difficilmente conciliabile con il vincolo di subordinazione tipico del lavoro dipendente.

A riguardo, v’è anche da sottolineare che l’art. 38, comma 3, GDPR, precisa quanto segue:

  • «Il titolare del trattamento e il responsabile del trattamento si assicurano che il responsabile della protezione dei dati non riceva alcuna istruzione per quanto riguarda l’esecuzione di tali compiti»;
  • «Il responsabile della protezione dei dati non è rimosso o penalizzato dal titolare del trattamento o dal responsabile del trattamento per l’adempimento dei propri compiti».

Un esempio pratico per trattare i dati personali in modo trasparente

Di seguito si vedrà come gestire i documenti informatici archiviati nel cloud con la massima trasparenza nei confronti del soggetto interessato al trattamento.

Creare delle cartelle

All’interno del proprio spazio web (c.d. cloud) verranno create più cartelle (nell’esempio si tratta di Google Drive, ma molti altri gestori forniscono servizi con caratteristiche analoghe).

 

 

Con un doppio click sulla singola cartella (nell’esempio sotto riportato, la cartella “Tizio”) sarà possibile :

  • visualizzare e gestire i documenti ivi contenuti;
  • verificare e gestire la condivisione della cartella stessa.

Condividere le cartelle

Una volta entrati nella cartella, apparirà la seguente schermata:

 

 

Poi, cliccando sul pulsante indicato nella foto che precede, apparirà la seguente schermata:

 

 

Attraverso questo form sarà possibile (tra l’altro):

  • condividere con altre persone il contenuto della cartella;
  • attribuire ad ogni persona le credenziali opportune, a seconda del caso e del ruolo che la persona assumerà nel trattamento dei dati personali.

Quindi, ogni cartella potrà essere condivisa:

  1. con l’interessato al trattamento dei dati personali;
  2. con uno o più collaboratori;
  3. con altri soggetti.

Precisare le finalità del trattamento dei dati personali

Prima di iniziare ad utilizzare la cartella creata, si suggerisce, in conformità a quanto previsto dal Regolamento UE 2016/679 (GDPR), di precisare le finalità del trattamento dei dati personali.

Il software messo a disposizione dal cloud utilizzato nell’esempio permette di specificare dette finalità in un apposito spazio, ben visibile da tutte le persone che avranno l’accesso alla cartella.

 

 

Registro del trattamento dei dati personali

Bisogna anche precisare che, dal momento in cui la cartella viene creata, il software messo a disposizione dal cloud utilizzato nell’esempio, terrà traccia, cronologicamente, di tutte le modifiche e di chi le ha apportate.

Attraverso la scheda “Dettagli” riportata più sotto sarà possibile controllare sempre i dettagli della cartella:

  • chi è il proprietario;
  • con chi viene condivisa;
  • ecc.

 

 

Invece, attraverso la scheda “Attività” riportata più sotto sarà possibile controllare

  • ogni operazione effettuata all’interno della cartella (aggiunta e cancellazione files, modifiche, ecc.);
  • chi ha compiuto dette operazioni;
  • quando le ha compiute.

 

GDPR Compliance

Con il sistema illustrato sarà possibile trattare i dati personali in conformità a quanto prescritto dal GDPR, in quanto:

  • allo stato dell’arte, il cloud costituisce uno strumento sufficientemente sicuro (vedi “GDPR: come archiviare i documenti informatici in modo sicuro?“);
  • le finalità del trattamento dei dati personali vengono palesate prima ancora di iniziare il trattamento stesso;
  • l’interessato al trattamento dei dati personali, munito delle credenziali di accesso alla cartella contenente i dati al medesimo riferibili, potrà costantemente monitorarli e controllare se detti dati sono coerenti alle finalità del trattamento;
  • il software messo da disposizione dal cloud, tenendo traccia cronologica di ogni modifica apportata, potrà essere utile ai fini della tenuta del registro dei trattamenti.

Ovviamente, il sistema illustrato non garantisce la completa conformità del trattamento se non si usano anche altre accortezze, quali, ad esempio:

  • l’utilizzo di passwords “solide”;
  • la corretta scelta di applicazioni sicure per la gestione del cloud;
  • l’aggiornamento delle stesse applicazioni;
  • ecc.

 

GDPR: come archiviare i documenti informatici in modo sicuro?

L’art. 32, Regolamento UE 2016/679 (GDPR), dispone quanto segue:

Tenendo conto dello stato dell’arte e dei costi di attuazione, nonché della natura, dell’oggetto, del contesto e delle finalità del trattamento, come anche del rischio di varia probabilità e gravità per i diritti e le libertà delle persone fisiche, il titolare del trattamento e il responsabile del trattamento mettono in atto misure tecniche e organizzative adeguate per garantire un livello di sicurezza adeguato al rischio […]”.

Considerato che, in concreto, non sono definite tali misure di sicurezza, è necessario domandarsi quale sia il modo più sicuro per archiviare i documenti informatici.

Possesso del supporto e possesso dei files

Spesso si pensa che avere il possesso del supporto materiale sul quale sono salvati i documenti informatici sia la soluzione più sicura.

Ciò potrebbe essere vero se il supporto materiale non fosse connesso (mai) al web, direttamente (un pc, uno smartphone, ecc.) o indirettamente (una c.d. penna usb, un hard-disk esterno, ecc.).

Tuttavia, oggi è pressoché impensabile usare un dispositivo informatico soltanto offline.

Quindi, la sicurezza dei dati archiviati sul dispositivo informatico è affidata esclusivamente alla “tenuta” del software ivi installato.

Laddove tale software presentasse delle vulnerabilità, o semplicemente non fosse aggiornato, un malintenzionato potrebbe facilmente appropriarsi dei dati presenti sul dispositivo informatico.

Il proprietario del dispositivo informatico, in tal caso, pur rimanendo in possesso del dispositivo stesso, verrebbe spogliato del contenuto senza neppure accorgersi dell’intrusione da parte di terzi.

In casa o in banca?

Le considerazioni svolte più sopra devono indurre a valutare soluzioni alternative, tenendo conto che custodire dei documenti informatici è come custodire denaro o preziosi: è meglio nasconderli in casa sotto il materasso o depositarli in banca in una cassetta di sicurezza?

Fuor di metafora, la soluzione alternativa attualmente più sicura per archiviare documenti informatici sembrerebbe quella di affidarne la custodia a chi è esperto di sicurezza informatica e detiene i mezzi per contrastare efficacemente gli accessi non autorizzati.

La soluzione di cui si parla è quella che comunemente viene definita come cloud.

Il “cloud”

Si tratta di uno “spazio” localizzato su un computer (configurato come server) messo a disposizione da imprese specializzate.

Su questo spazio è possibile trasferire e archiviare i propri documenti informatici, accedendo telematicamente tramite delle credenziali.

Considerato che i dati sono trasferiti e archiviati in modo sicuro, perché criptati (naturalmente ci si riferisce ai servizi resi dai “big” del settore), il proprietario dei documenti dovrà principalmente preoccuparsi

  1. di utilizzare delle password “solide”;
  2. di modificare le password con una certa frequenza;
  3. di scegliere con prudenza le applicazioni che avranno accesso al cloud;
  4. di curarsi di aggiornare tempestivamente dette applicazioni.

Al resto, ci penserà il gestore del cloud.